Wederrechtelijk verkregen voordeel. Commentaar bij Hoge Raad 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:365.

De verdediging klaagt namens verdachte in een ontnemingszaak, wegens veroordeling ten aanzien van medeplegen vervoeren van een grote hoeveelheid hennep en het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie, over het oordeel van het hof dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten van de betrokkene uit de privéhandel in auto’s reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien.

Het hof heeft de verweren van de raadsman van de betrokkene met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene als volgt samengevat en verworpen.

De raadsman heeft zich in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat de veroordeelde gedurende de ontnemingsperiode een bedrag van ongeveer € 200.00 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. Het gaat om ongeveer tien auto’s per jaar met een winstmarge van € 7.000 per auto. Dat de veroordeelde privéhandel in auto’s heeft gehad, blijkt uit het volgende. Uit de MOT-melding volgt dat een BMW X6 is gekocht voor € 50.000, terwijl uit de rekeningafschriften volgt dat de veroordeelde deze auto vervolgens weer heeft verkocht voor € 69.000. Tevens blijkt dit uit de door de verdediging overgelegde stukken, te weten een drietal nota’s van de aan- en verkoop van auto’s en kentekenbewijzen op naam van de veroordeelde, inclusief de met de desbetreffende auto corresponderende vrijwaringsbewijzen.

Voorts heeft de raadsman het verweer gevoerd dat de winst die met de verkoop van de BMW X6 is behaald, te weten € 19.000, in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsvordering. Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 105.000 heeft verdiend uit privéhandel in auto’s. De door de verdediging overgelegde stukken zien op de aan- en/of verkoop van 15 auto’s. Uitgaande van een gemiddelde winstmarge van € 7.000, dient € 105.000 in mindering te worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Het hof is van oordeel dat – nog daargelaten dat de standpunten van de raadsman onvoldoende zijn onderbouwd – geen rekening dient te worden gehouden met eventuele verdiensten uit deze privéhandel in auto’s, reeds omdat deze verdiensten door de veroordeelde niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De verweren van de raadsman worden verworpen.

De Hoge Raad overweegt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat aan de hand van een (uitgebreide) kasopstelling. Voor die berekeningswijze vormt onder meer een relevant gegeven de door de betrokkene in de onderzochte periode verkregen legale inkomsten. De Hoge Raad overweegt dat het hof de verweren van de raadsman met betrekking tot de verdiensten uit de privéhandel in auto’s van de betrokkene heeft verworpen op de grond dat geen rekening dient te worden gehouden met deze (eventuele) verdiensten, reeds omdat die verdiensten door de betrokkene niet fiscaal zijn verantwoord en dus niet als legale inkomsten kunnen worden gezien. De Hoge Raad oordeelt dat dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten door de betrokkene – in strijd met de belastingwet – voor de Belastingdienst zouden zijn verzwegen, nog niet meebrengt dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen (vgl. ECLI:NL:HR:2014:693) en daarom geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten in de door het hof gehanteerde berekeningswijze.