Inzage in OM-journaals in verband met beslissing horen getuige. Commentaar bij HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.

De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie medeplegen gekwalificeerde doodslag en diefstal in vereniging met braak, inklimming en een valse sleutel is bewezen verklaard, over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging tot inzage in de OM-journaals voor zover deze betrekking hebben op de beslissing om betrokkene als getuige te horen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 juni 2019 houdt met betrekking tot het in de klacht bedoelde verzoek onder meer in dat de voorzitter aanvangt met het horen van de in de zittingszaal aanwezige getuige.

‘(...)

De aanwezige getuige verklaart op vragen van mr. Kuijper:

U vraagt mij of ik mij kan herinneren hoe de beslissing tot het horen van de getuige precies genomen is. Niet heel concreet. Er was niet veel discussie over, dus nee.

U vraagt mij of ik mij er iets van kan herinneren. In zo’n VKL (Vaste Kern Leidinggevenden) worden meerdere voorstellen gedaan door de politie, bijvoorbeeld om getuigen te horen. Het is mogelijk dat de getuige daarin ook voorbij is gekomen, maar ik heb daar geen concrete herinnering aan.

De voorzitter vraagt de aanwezige getuige of het VKL als een briefing gezien moet worden.

De getuige reageert:

Nee, het is meer een uitzetting van lijnen en een bespreking van wat er op dat moment ligt en wat er binnengekomen is in de afgelopen week. De nieuwe lijnen worden besproken. Er wordt bijvoorbeeld besproken welke BOB-verzoeken gedaan gaan worden en welke lijnen we gaan uitzetten. De grote lijn van het onderzoek wordt in het VKL uitgezet.

De getuige verklaart op vragen van mr. Kuijper:

U vraagt mij of ik kan aangeven waar een beslissing als het horen van de getuige wordt vastgelegd. Ik neem aan dat het door de politie wordt vastgelegd in hun journaal.

U vraagt mij of dit ook in het OM-journaal wordt vastgelegd. Nee, dat soort dingen leggen wij niet vast.

U houdt mij de verklaring van teamleider op p. 630 van het Rijksrechercheonderzoek voor, waaruit volgt dat de teamleider heeft verklaard dat de beslissing tot het bevragen van de getuige in het OM-journaal wordt vastgelegd. U vraagt of er een OM-journaal is waar deze beslissing is genoteerd. De grote lijnen van het onderzoek worden in het OM-journaal vastgelegd. Er lezen mensen mee, er wordt geen vastlegging gedaan in het OM-journaal van elke willekeurige getuige. Het uitgangspunt is ook dat je vastlegt wat je vooral niet moet doen. Vaak wordt ook de strategie vastgelegd. Ik kan best hebben aangegeven: ‘we moeten deze lijn ingaan’. Ik kan niet uitsluiten dat ik af en toe wel eens genoemd heb dat we bepaalde personen moeten horen. De getuige was in mijn herinnering niet een hele speciale getuige voordat ze ter sprake kwam in het VKL.

U merkt op dat het veroorzaken van ruis het doel was en u merkt op dat u dit een bijzondere beslissing vindt. Een getuige kan worden gehoord om ruis te veroorzaken. Bij de getuige heb ik dat niet meer helder. Dat ze in die periode werd getapt heb ik ook niet helder. Het hoeft niet zo uitzonderlijk te zijn en het kan best aan de orde zijn gekomen in het bepalen van de strategie. Het is mij niet ter ore gekomen voordat de discussie in het VKL ontstond.

U vraagt mij of ik bereid ben om de OM-journaal mutatie te overleggen, voor zover deze bestaat. Ik heb er geen problemen mee om mijn eigen aantekeningen op de dag van mijn vertrek te overleggen, daarin heb ik een terugkoppeling van de kwestie omtrent de getuige gegeven. Maar er zal ook toestemming van het openbaar ministerie moeten zijn.

U merkt op dat het u met name gaat om de beslissing om de getuige te horen en hoe deze beslissing is vastgelegd in het OM-journaal. Uit mijn aantekeningen van het journaal waarin ik de kwestie omtrent de getuige beschrijf geef ik een soort samenvatting. Ik was al eerder begonnen met het maken van aantekeningen over deze kwestie, maar het systeem crashte en toen heb ik het opnieuw ingevoerd. In mijn beleving komt het ook terug in de e-mails zoals ik die naar mijn collega’s heb gestuurd en die ook in het Rijksrechercheonderzoek zitten. Ik schets daarin twee kritische punten en benoem de afweging van het procesrisico.

U merkt op dat u benieuwd bent naar de besluitvorming omtrent het horen van de getuige, waarvan teamleider zegt dat dit in het OM-journaal is vastgelegd. Ik denk niet dat het in het OM-journaal is vastgelegd, dat weet ik bijna zeker. Het was niet dusdanig bijzonder. Het werd pas bijzonder in de discussie over eventuele toezeggingen.

U vraagt mij of ik dit zou willen nagaan en eventueel willen overleggen. Dat verzoek zal aan het openbaar ministerie gericht moeten zijn. Ik heb geen toegang meer tot de OM-journalen in de zaak […].

Mr. Van der Werf merkt op dat hij zich kan voorstellen dat de advocaat-generaal inzage heeft in de OM-journalen in de zaak […] in de periode rondom de besluitvorming ten aanzien van de getuige. Het gaat om interne stukken, maar het openbaar ministerie mag besluiten om ze toe te voegen aan het dossier.

De advocaat-generaal reageert:

Het is een journaal dat beheerd wordt door het openbaar ministerie. De politie kan er niet bij. Het OM-journaal wordt bijgehouden om later verantwoording te kunnen afleggen. We zitten nu in een verhoor van een officier van justitie. De scheidslijn is in dit geval fluïde tussen verantwoording afleggen en te vertellen over wat je hebt meegemaakt. Vragen zoals: ‘waarom is de getuige gehoord?’ is een verantwoordingsvraag. Uit het BOB-dossier volgt dat in februari 2017 het onderzoek een bepaalde richting inslaat, richting andere betrokkenen. In dat verband komt de getuige naar voren en een andere getuige. In het BOB-dossier is verantwoording afgelegd over het tappen, opvragen van gegevens en OVC ten aanzien van de getuige. In het requisitoir in deze strafzaak ben ik diegene die verantwoording moet afleggen, niet de aanwezige getuige.

Mr. Kuijper merkt op dat het niet gaat om verantwoording afleggen, maar om de vraag of er ten aanzien van de getuige besloten was om een ruisstrategie toe te passen. Het gaat om waarheidsvinding.

De voorzitter merkt op dat het hof uitgebreid op de zitting van 25 oktober 2018 heeft beargumenteerd waarom geen inzage in de OM-journaals wordt gegeven.

Mr. Kuijper merkt op dat bewust niet verzocht is om inzage in alle OM-journaals, maar slechts de OM-journaals die zien op de beslissing om de getuige te horen. Dit nu de aanwezige getuige verklaart dat ze niet weet of er sprake was een ruisstrategie.

Mr. Kuijper geeft aan dat dit een specifieker verzoek betreft.

Mr. Van der Werf sluit zich bij dit verzoek aan.

De voorzitter deelt mee dat het hof op een later moment op het verzoek zal beslissen.

(...)

Mr. Kellouh geeft aan zich te voegen bij het verzoek van mrs. Kuijper en Van der Werf om inzage in de OM-journalen die zien op de beslissing tot het horen van de getuige.’

Het hof heeft vervolgens ten aanzien van dit verzoek overwogen en beslist dat het het verzoek van de raadslieden mrs. Kuijper, Van der Werf en Kellouh om inzage in het OM-journaal voor zover het betreft de schriftelijke weerslag van de hand van toenmalig officier van justitie [de aanwezige getuige], betrekking hebbend op de kwestie omtrent de getuige, afwijst. Meer in het bijzonder wordt verzocht om de aantekeningen van haar bevindingen in dat journaal met betrekking tot het verhoor van de getuige, waarvan het proces-verbaal gevoegd is in het voortgangsproces-verbaal ter gelegenheid van de pro forma-zitting van de rechtbank Noord Nederland, locatie Assen, die heeft plaatsgevonden op 23 maart 2017. Bij de beoordeling van dit verzoek is aan de orde het noodzakelijkheidscriterium. Vooropgesteld wordt dat het bij dit stuk of deze stukken gaat om naar zijn/hun aard interne stukken die om die reden al in beginsel niet aan het procesdossier behoren te worden toegevoegd. Voorts is het hof van oordeel dat mede vanwege de beschikbaarheid van de zittingsaantekeningen van de toenmalig officier van justitie en de toelichting die zij hierop heeft gegeven als getuige op de zitting van het hof van 13 juni 2019, de noodzaak tot bovengenoemde inzage niet is gebleken, ook niet door hetgeen door de raadslieden hieromtrent ter zitting naar voren is gebracht.

De Hoge Raad overweegt dat het arrest voorts onder meer inhoudt dat de verdediging stelt dat het nooit de bedoeling was dat van de getuige een voor het bewijs van belang zijnde verklaring zou worden afgenomen. Voor deze stelling bevatten de processtukken geen steun. Uit de verklaringen van bij het verhoor betrokken functionarissen – afgelegd zowel bij de rechter-commissaris als later in het onderzoek van de Rijksrecherche – blijkt dat dit nu juist wél de bedoeling was, alleen met het bijkomend oogmerk dat het verhoor voor de nodige ruis zou gaan zorgen. Deze stelling faalt ook al als men het verhoor van de buurvrouw van de getuige erbij betrekt. Ook zij maakte deel uit van dezelfde ruisstrategie en van haar is in de ochtend van 30 januari 2017 een regulier geverbaliseerd verhoor afgenomen. Deze verklaring omvat 8 pagina’s en is in vraag-en-antwoordvorm opgemaakt. Niet valt in te zien waarom een regulier verhoor van de getuige dan aanvankelijk niet aan de orde zou zijn geweest.

De Hoge Raad haalt artikel 149a lid 2 Sv aan en overweegt dat het door de verdediging gedane verzoek tot inzage van een onderdeel van het OM-journaal door het hof niet onbegrijpelijk is opgevat als een verzoek tot voeging van een (proces)stuk als bedoeld in artikel 328 Sv. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is op grond van artikel 315 lid 1 Sv jo. artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover dient de rechter in aanmerking te nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Bepalend is dus niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen. Het hof heeft het verzoek tot voeging van het OM-journaal afgewezen omdat in het procesdossier de zittingsaantekeningen van de toenmalig officier van justitie zijn opgenomen en zij daarop ter terechtzitting in hoger beroep als getuige een toelichting heeft gegeven, zodat de inzage van het verzochte niet noodzakelijk is. De Hoge Raad oordeelt dat dit oordeel, mede gelet op wat aan het hof uit andere bronnen overigens omtrent de ‘ruisstrategie’ bekend was – zoals blijkt uit de overwegingen uit zijn arrest – niet onbegrijpelijk is.