Sr_blom_234px

Tom Blom is hoogleraar Straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Hij is tevens raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof Amsterdam en rechter-plaatsvervanger in de Rechtbank Rotterdam.

Sr_crijns_234px

Jan Crijns is hoogleraar straf- en strafprocesrecht aan het Instituut voor Strafrecht & Criminologie van de Universiteit Leiden.

Sr_de_doelder_234px

Hans de Doelder is sinds 1987 hoogleraar strafrecht en strafprocesrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Van 1993 tot 2001 was hij decaan van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. 

Daniel_grimmelikhuijzen_kader

Daniël Grimmelikhuijzen is als wetenschappelijk docent in dienst van de Erasmus Universiteit Rotterdam. In die hoedanigheid verzorgt hij onderwijs in straf- en strafprocesrecht en nam hij deel aan opdrachtonderzoek. Hij publiceerde op het gebied van materieel, formeel en Europees strafrecht in diverse tijdschriften, waaronder Delikt en Delinkwent, Strafblad en Nieuwbrief Strafrecht.

Sr_keupink_234px

Bart Keupink is advocaat bij NautaDutilh te Rotterdam.

Sjarai_lestrade

Sjarai Lestrade is universitair docent bij de Vaksectie Strafrecht en Criminologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

Sr_mevis_234px

Paul Mevis is hoogleraar straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Sr_nan_234px

Joost Nan is universitair hoofddocent straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en (cassatie)advocaat bij Wladimiroff Advocaten.

Joost_verbaan_kader

Joost Verbaan is in dienst van de Erasmus Universiteit Rotterdam als wetenschappelijk docent. Hij verzorgt onderwijs in straf(proces)recht. Daarnaast is hij directeur van het Erasmus Centre for Penal Studies (ECPS). 

Dv_verbree_kader

Danielle Verbree is in 2001 afgestudeerd aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam. Zij is sinds 2006 werkzaam als stafjurist Jeugdrecht bij de Rechtbank Den Haag (Team Jeugd & Bopz en Team Jeugd van het Landelijk Bureau Vakinhoud rechtspraak (LBVr)).

Sr_verloop_234px

Paul Verloop is partner bij Libertas Lawyers in Rotterdam.

Michiel_van_der_wolf_kader

Michiel van der Wolf is jurist en psycholoog. Hij is universitair hoofddocent strafrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en buitengewoon hoogleraar forensische psychiatrie aan de Universiteit Leiden.

 

Annotaties SR 2020-0279

J.H.J. Verbaan | 11-09-2020

Ontzetting uit beroep feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon. Commentaar bij Hoge Raad 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1378.


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Hoge Raad 08-09-2020


Verbaan_93x

Ontzetting uit beroep feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon. Commentaar bij Hoge Raad 8 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1378.

De verdediging klaagt namens de verdachte, ten aanzien van wie oplichting meermalen gepleegd en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, is bewezen verklaard, over de door het hof opgelegde bijkomende straf van ontzetting van het recht van de verdachte om het beroep van bestuurder of feitelijk leidinggevende van een rechtspersoon, dan wel een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen uit te oefenen.

Het hof heeft met betrekking tot de oplichting vastgesteld dat verdachte in en vóór de ten laste gelegde periode een incassobureau, [C], (opeenvolgend) als eenmanszaak, commanditaire vennootschap en als besloten vennootschap heeft geëxploiteerd. Klanten konden zich tot verdachte wenden om openstaande vorderingen door hem te laten incasseren, eventueel met gebruikmaking van een deurwaarder. Verdachte heeft zijn klanten facturen verstuurd in verband met te verrichten of reeds verrichte werkzaamheden. De door het hof als bewijsmiddel gebruikte verklaring van de verdachte houdt onder meer in:

‘O: We gaan het verhoor even in een aantal gedeelten hakken. We willen graag iets meer weten over [C CV] en [D BV].

V: Wanneer heb je [C CV] opgericht?

A: Dat is voorgezet uit een eenmanszaak. In September 2010 heb ik [G] opgericht en toen heb ik het daarna veranderd in [C]. Vervolgens ben ik het in 2012 voort gaan zetten als CV. En dat heeft bestaan tot 1 januari 2015. Op dat moment is er een ontbinding geweest, een administratie ontbinding om de boekjaren heel te houden. En 18 februari 2015 ben ik feitelijk uitgeschreven.

V: Wat is een CV?

A: Een commanditaire vennootschap.

V: Wat is het verschil?

A: In een BV moest er 18.000 minimaal ingelegd worden en die middelen had ik niet. En bij een cv kon ik mijn privé adres afschermen. Om deze reden heb ik hiervoor gekozen.

V: Met wie heb je die opgericht?

 A: Alleen.

V: Wat is [C CV] voor een bedrijf?

A: Incasso bureau.’

De Hoge Raad overweegt dat artikel 28 lid 1 aanhef en onder 5° Sr, artikel 235 lid 1 Sr en artikel 339 lid 1 Sr van belang zijn en overweegt dat in Kamerstukken II 2007/08, 31386, nr. 3 de vraag besproken is of de wet al de mogelijkheid biedt ‘personen in geval van veroordeling voor bepaalde duur het recht te ontzeggen een bepaald beroep uit te oefenen, daaronder begrepen het optreden als bestuurder van een rechtspersoon’. Deze memorie van toelichting houdt in dat artikel 28 lid 1 aanhef en onder 5° Sr hiervoor de grondslag geeft en dat aanpassing van die wettelijke bepaling daarom niet nodig is. Hierover is opgemerkt dat op grond van artikel 28 lid 1 onder 5° Sr de rechter in de bij de wet bepaalde gevallen de schuldige kan ontzetten uit het recht bepaalde beroepen uit te oefenen.

‘Ontzetting van het recht tot uitoefening van beroepen in het algemeen is niet geoorloofd. Dit zou immers betekenen dat men beroofd zou zijn van nagenoeg elke mogelijkheid om inkomen te verwerven. De ontzetting van het recht beperkt zich tot de uitoefening van het beroep waarin de schuldige het misdrijf heeft begaan.

Het begrip «beroep» is in de wet niet nader omlijnd. In de literatuur wordt aangenomen dat het ontbreken van een definitie veronderstelt dat aan het begrip «beroep» de meest ruime betekenis mag worden gegeven (vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 28, aant. 19 (suppl. 53)). Uit rechtspraak kan worden afgeleid dat met name twee aspecten van belang worden geacht om een activiteit als beroep aan te merken.

In de eerste plaats moeten de verrichtingen die in het kader van de activiteit plaatsvinden een zekere samenhang vertonen, wil er sprake zijn van een beroep. Het gaat er daarbij bijvoorbeeld om dat iemand de diverse taken vervult die bij het desbetreffende beroep behoren. Zo maakt het regelmatig schetsen van bouwplannen iemand nog geen architect als hij de overige aan dit beroep verbonden werkzaamheden niet verricht.

Het tweede aspect betreft de duurzaamheid. Pas wanneer de werkzaamheden met een zekere bestendigheid plaatsvinden, kan van de uitoefening van een beroep worden gesproken. De eenmalige uitvoering van een specifieke last is dus geen beroepsuitoefening. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verschil tussen het optreden als executeur-testamentair in de privé-hoedanigheid van familielid en in de uitoefening van het beroep van notaris.

Niet relevant is verder of betrokkene de werkzaamheid uitvoert als hoofdberoep dan wel als nevenberoep. Het is namelijk goed voorstelbaar dat iemand verschillende beroepen naast elkaar uitoefent. «Beroep» beperkt zich evenmin tot kostwinning. Een bezigheid die praktisch als beroep wordt verricht, verliest het beroepsmatig karakter niet wanneer zij om niet of enkel tegen vergoeding van onkosten wordt verricht. Activiteiten van een zekere samenhang en duurzaamheid kunnen derhalve, ook zonder bezoldiging, worden aangemerkt als het uitoefenen van een beroep.

(…)

Tegen bovenomschreven achtergrond wordt in het kader van een geïntensiveerde en integrale aanpak van financieel-economische criminaliteit voorgesteld om de mogelijkheden tot het opleggen van een ontzetting als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr te verruimen. Daarbij is ook bezien of de terminologie van bedoeld voorschrift er voldoende op toegesneden is om personen die zich erop toeleggen illegale financiële voordelen te behalen door misbruik te maken van rechtspersonen, met deze sanctie te kunnen bestraffen. Dit blijkt het geval te zijn. De term beroep is voldoende ruim om de verschillende functies die in de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming(en) kunnen worden bekleed, zoals accountants, financieel adviseurs, juristen et cetera, te omvatten. De term beroep is ook voldoende ruim om personen die als bestuurders en commissarissen deel uit maken van de organen van de rechtspersoon (waaronder naast kapitaalvennootschappen tevens stichtingen en verenigingen) als beroepsbeoefenaren aan te merken.

Binnen het kader van een rechtspersoon kunnen gewoonlijk tal van functies worden onderscheiden. Te denken valt aan accountants, financieel adviseurs, juristen en administratief en commercieel personeel. Niet zelden worden de functies, behorende tot het hogere kader van de rechtspersoon, ook wel aangeduid met het verzamelbegrip «bestuurders». Het gaat dan bijvoorbeeld om de beleidsbepalende en leidinggevende functies. Dit neemt niet weg dat ook deze zogenoemde bestuurders doorgaans ook een bepaalde functie bekleden, bijvoorbeeld die van chief executive officer (CEO), directeur of commissaris. De toepasselijkheid van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr is daarmee gegeven.

Het voorgaande geldt eveneens voor functies binnen stichtingen en verenigingen.

De bovengenoemde in de rechtspraak ontwikkelde criteria om van de uitoefening van een beroep te kunnen spreken zijn ook op activiteiten in het kader van een stichting of vereniging van toepassing. Voor zover binnen een stichting of vereniging dan wel een andere rechtspersoon van geringe omvang geen specifieke differentiatie heeft plaatsgevonden naar afzonderlijke en nader bepaalde functies, kan de rechter met het oog op de toepassing van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr terugvallen op de ontzetting van het recht tot het beroepsmatig zijn van bestuurder van een vereniging of stichting.

Op de keper beschouwd kan de term «bestuurder» derhalve zowel worden gebruikt als verzamelbegrip voor een aantal (top)functies die worden uitgeoefend in het kader van een samenhangende bedrijfseconomische activiteit, alsook gelden als benaming voor een werkzaamheid die niet gekoppeld is aan een specifieke functie maar desondanks aangemerkt kan worden als een vorm van beroepsuitoefening in de zin van artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr.

Ook het wetboek zelf biedt overigens aanknopingspunten voor deze interpretatie. Zo benoemt het misdrijf van artikel 336 Sr (bedrog in jaarstukken) onder andere de bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap expliciet als normadressaat. Daarbij biedt artikel 339, eerste lid, Sr de mogelijkheid om degene die zich in de hoedanigheid van bestuurder van een rechtspersoon of vennootschap schuldig maakt aan bedrog in jaarstukken, uit zijn beroep te ontzetten. Ik vermeld hier nog dat in het rapport «De sanctie van ontzetting uit de bevoegdheid bestuurder van een rechtspersoon te zijn, een rechtsvergelijkend onderzoek naar strafrechtelijke en andere beroeps- en bestuursverboden (januari 1998)» van het T.M.C. Asser Instituut, ook wordt gewezen op de mogelijkheid ten aanzien van bestuurders ontzetting uit het beroep te vorderen op grond van artikel 28, eerste lid, onder 5°.

Het OM heeft evenwel in zijn advies een aantal kanttekeningen geplaatst bij het gebruik van het begrip «beroep» met betrekking tot bestuurders. Het OM stelt dat het beter zou zijn om in dit kader te spreken van «functie» en artikel 28, eerste lid, onder 5°, Sr in die zin aan te vullen. Ik zie daar echter geen aanleiding toe. Uit het bovenstaande blijkt dat het begrip «beroep» in de rechtspraktijk ruim wordt uitgelegd. Niet is gebleken dat het begrip «beroep» met betrekking tot bestuurders te beperkt is. Met het advies van de NVvR ben ik van mening dat uiteindelijk de rechter in een concrete zaak zal moeten uitmaken of bepaalde werkzaamheden voldoende specifiek zijn om van een beroep te kunnen spreken en wat de precieze omvang van dat beroep is.’

(Kamerstukken II 2007/08, 31386, nr. 3, p. 13-15).

De Hoge Raad haalt de nota naar aanleiding van het verslag bij voornoemd wetsvoorstel aan (Kamerstukken II 2008/09, 31386, nr. 8, p. 12-13) en overweegt dat een verdachte op grond van artikel 28 lid 1 Sr kan worden ontzet uit onder meer het recht bepaalde beroepen uit te oefenen. Die mogelijkheid bestaat in de bij de wet bepaalde gevallen en indien het strafbare feit is begaan in de uitoefening van dat beroep. Deze ontzetting dient betrekking te hebben op het recht op uitoefening van een beroep dat in voldoende verband staat met het beroep waarin het strafbaar feit is begaan. Mede in het licht van de aangehaalde parlementaire geschiedenis kan de ontzetting van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen zich ook uitstrekken tot de beroepsuitoefening als overeenkomstig het rechtspersonenrecht benoemd bestuurder van een rechtspersoon.

De Hoge Raad overweegt dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het incassobureau [C] eerst als eenmanszaak en nadien, omdat hij dan zijn adres kon afschermen, als commanditaire vennootschap en als besloten vennootschap geëxploiteerd heeft. In de bewezen verklaarde periode was de verdachte exploitant van het incassobureau in de vorm van een commanditaire vennootschap. De Hoge Raad oordeelt dat, gelet op deze vaststellingen en in aanmerking genomen wat voorop is gesteld, het kennelijke oordeel van het hof dat het beroep van bestuurder van een rechtspersoon in voldoende verband staat met de uitoefening van het beroep waarin de verdachte de bewezenverklaarde misdrijven heeft begaan, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en niet onbegrijpelijk is. De Hoge Raad overweegt dat voor zover de beslissing van het hof inhoudt dat de verdachte wordt ontzet van het recht het beroep uit te oefenen van ‘feitelijke leidinggevende’ van een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, maatschap, rederij of doelvermogen, het heeft miskend dat feitelijk leidinggeven – waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de in artikel 51 Sr neergelegde strafbaarstelling van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon of een daaraan gelijkgestelde rechtsvorm begaan strafbaar feit – als zodanig niet aangemerkt kan worden als de uitoefening van een voldoende bepaald beroep, als bedoeld in de zin van artikel 28 lid 1 aanhef en onder 5° Sr. Dat doet overigens niet af aan de mogelijkheid dat de ontzetting betrekking heeft op een specifiek omschreven vorm van beroepsuitoefening, waarvan leidinggeven aan activiteiten van een rechtspersoon deel kan uitmaken.