Profijtontneming bij misdrijf met strafverhogende omstandigheden. Commentaar bij Hoge Raad 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1182.

De verdediging klaagt namens de verdachte, ten aanzien van wie opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder C Opiumwet (Opw), opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B Opw, meermalen gepleegd en diefstal is bewezen verklaard, dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr.

Het hof heeft in de uitspraak op de vordering tot ontneming het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 221.371 en heeft daartoe – voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang – overwogen dat het vooropstelt dat de bewezen verklaarde feiten gepleegd zijn na 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (nieuw) Sr van toepassing is. Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36^e lid 3 Sr. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36^e lid 3 Sr is vereist dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. In dat geval worden uitgaven die zijn gedaan door de betrokkene in de periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf vermoed wederrechtelijk verkregen voordeel te belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten.

Het hof stelt vast dat aan de voorwaarde van artikel 36e lid 3 Sr in deze zaak is voldaan doordat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

De Hoge Raad overweegt dat voor de beoordeling van de klacht artikel 36e lid 3 (oud) Sr, zoals dat luidde tot 1 juli 2011, artikel 36e lid 3 Sr zoals dat luidt na de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171, van belang zijn. De Hoge Raad haalt de passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde wet, omtrent de aanpassing van artikel 36e lid 3 Sr (Kamerstukken II 2009/10, 32194, nr. 3, p. 20) aan en overweegt dat het hof, aangezien de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd na 1 juli 2011, aan artikel 36e lid 3 Sr slechts toepassing kon geven indien sprake is van een veroordeling wegens ‘een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie’.

De Hoge Raad oordeelt dat het kennelijke oordeel van het hof dat aan die eis steeds is voldaan als de betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarvoor, in de bewoordingen van artikel 36e lid 3 (oud) Sr, een geldboete van de vijfde categorie ‘kan worden opgelegd’ onjuist is. Zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, sluit de na 1 juli 2011 geldende formulering van artikel 36e lid 3 Sr uit dat aan deze toepassingsvoorwaarde kan worden voldaan door eventuele bijzondere strafverhogende omstandigheden in aanmerking te nemen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof nu de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor misdrijven die op grond van artikel 11 lid 2 Opw en artikel 310 Sr worden bedreigd met een geldboete van de vierde categorie, ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr.