Naar boven ↑

Annotatie

mr. J.H.J. Verbaan
15 mei 2020

Rechtspraak

Laptop met 32 afbeeldingen; bezit kinderporno. Commentaar bij Hoge Raad 12 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:799.

De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie bezit van kinderporno is bewezen verklaard, onder meer dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte ‘een gegevensdrager, te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)’ in zijn bezit heeft gehad, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Het hof heeft voor de bewezenverklaring onder meer gebruik gemaakt van een proces-verbaal van bevindingen van de politie Eenheid Dienst Landelijke Recherche, Team Bestrijding Kinderporno & Kindersekstoerisme, d.d. 14 januari 2016, onder meer inhoudende:

‘Op 15 juli 2015 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie en Kindersekstoerisme van de Landelijke Eenheid het meldingsrapport voorzien van het nummer 5458812 inclusief beeldmateriaal van het NCMEC waar tevens de Cybertipline is ondergebracht.

Ik, verbalisant, las in het meldingsrapport nummer 5458812 van het NCMEC, dat op 1 juli 2015 door de Elektronische Service Provider Microsoft melding was gemaakt bij het NCMEC, dat een gebruiker met een naam en een e-mailadres gebruikmakend van een IP-adres, in de periode gelegen tussen 30 juni 2015 te 18:10:41 uur UTC (30 juni 2015 te 20:10:41 uur Nederlandse tijd) en 30 juni 2015 te 18:10:45 uur UTC (30 juni 2015 te 20:10:45 uur Nederlandse tijd) beeldmateriaal had geplaatst (geüpload) dat vermoedelijk kinderpornografie betrof op de gratis digitale opslagruimte van Microsoft met de naam Skydrive. Ik las dat de bestandsnamen van het beeldmateriaal respectievelijk luidden:

- 120.90.917865501.jpg;

- 1121913258946.jpg.’

De Hoge Raad haalt artikel 240b lid 1 Sr aan en overweegt dat bij de Wet computercriminaliteit (Stb. 1993, 33) in artikel I (onderdeel G) artikel 240b Sr is gewijzigd, in die zin dat de term ‘informatiedrager’ is gewijzigd in ‘gegevensdrager’. De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze term onder meer in dat een gegevensdrager een goed in de zin van artikel 350 is of het nu gaat om een vel papier, een schoolbord, een grammofoonplaat, een floppy-disk of een tape (Kamerstukken II 1989/90, 21551, nr. 3, p. 23); dat een ‘gegevensdrager’ een voorwerp is waarop gegevens kunnen worden of zijn opgeslagen. Gegevens als zodanig zijn onstoffelijk en abstract. Om te kunnen worden vastgelegd moeten zij zijn verbonden aan een drager (Kamerstukken II 1991/92, 21551, nr. 11, p. 4).

De Hoge Raad overweegt dat bij wet van 26 november 2009 tot uitvoering van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) (Stb. 2009, 544) in artikel I (onderdeel A) artikel 240b Sr is gewijzigd, in die zin dat aan de zinsnede ‘verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft.’ is toegevoegd: ‘aanbiedt, verwerft, of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft’. De memorie van toelichting houdt daarover in dat door het door technologische ontwikkelingen mogelijk is om met gebruik van informatietechnologie toegang te verkrijgen tot op afstand geplaatste bestanden waarop zich kinderpornografisch materiaal, al dan niet versleuteld, bevindt. Aldus bestaat er een mogelijkheid om over het materiaal te beschikken en dit desgewenst te bekijken, zonder dat daarbij het materiaal op de eigen computer wordt opgeslagen. De vraag rijst of deze wijze van het verkrijgen van toegang tot kinderpornografie in alle gevallen onder de bestaande strafbaarstelling van ‘bezit’ kan worden gebracht. Het begrip ‘bezit’ heeft immers van oudsher een fysieke connotatie. In een digitale context wordt daarbij in de eerste plaats gedacht aan vastgelegde data. De jurisprudentie over artikel 240b Sr geeft nog geen duidelijk antwoord op de vraag naar de reikwijdte van het begrip ‘bezit’ in een digitale context. Voorkomen moet evenwel worden dat personen die zich bijvoorbeeld met gebruik van versleutelingstechnieken of besloten computernetwerken toegang verschaffen tot kinderpornografie, bij afwezigheid van gedownload materiaal op de eigen computer, niet strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Daarbij kan ook worden gedacht aan personen die zich tegen betaling toegang verschaffen tot kinderpornografie, maar de strafbare beelden uitsluitend ‘real time’, zonder gelijktijdig op de harde schijf te downloaden, bekijken. In het bijzonder de personen die zich op professionele en commerciële schaal bezighouden met kinderpornografie, blijken vindingrijk in versleutelingstechnieken en nieuwe technische methoden om hun gedragingen zoveel mogelijk af te schermen. De voorgestelde aanscherping van artikel 240b Sr biedt een ruimer bereik en vormt een nuttig en wenselijk vangnet voor gevallen die mogelijk niet onder de strafbaarstelling van ‘bezit’ zouden kunnen worden gebracht. Het scherpt bovendien in dat de relatieve afstandelijkheid en anonimiteit van het internet geen vrijplaats bieden om straffeloos dit soort ernstige feiten te plegen (Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 3-4).

De Hoge Raad overweegt dat in het geval van digitale opslag door gebruik van een clouddienst onderscheid moet worden gemaakt tussen de aldus voor de gebruiker beschikbare digitale opslagruimte en de gegevensdrager waarop die opslagruimte zich bevindt. Mede in aanmerking genomen dat de term ‘bezit’ als bedoeld in artikel 240b Sr volgens de wetsgeschiedenis een fysieke connotatie heeft, heeft het hof dit miskend door bewezen te verklaren dat de verdachte ‘een gegevensdrager, (...) te weten een digitale opslagruimte (Skydrive)’ in zijn bezit heeft gehad. De Hoge Raad oordeelt dat de klacht daarover terecht is. De Hoge Raad oordeelt dat dit, nu tevens het in bezit hebben van een laptop is bewezen verklaard, evenwel niet tot cassatie behoeft te leiden, in aanmerking genomen dat, indien het gewraakte onderdeel uit de bewezenverklaring vervalt, de aard en de ernst van hetgeen is bewezen verklaard in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, terwijl ook de kwalificatie van het bewezen verklaarde ongewijzigd blijft.