Naar boven ↑

Annotatie

mr. J.H.J. Verbaan
21 februari 2020

Rechtspraak

Smartphone-onderzoek bewijsuitsluiting. Commentaar bij Hoge Raad 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123.

De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie medeplegen invoer 2,8 kilo cocaïne via Schiphol, artikel 2A Opiumwet, is bewezen verklaard, over de verwerping van het verweer dat de resultaten van het onrechtmatig verrichte onderzoek aan de smartphones moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering.

Het hof heeft het in de klacht bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het door de opsporingsambtenaren verrichte onderzoek aan de smartphones van de verdachte een meer dan beperkte inbreuk heeft gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv, nu dit is geschied zonder voldoende wettelijke basis. Hierdoor is sprake van een – ernstige – schending van artikel 1 Sv en artikel 8 EVRM. Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat hij tijdens verhoren is geconfronteerd met uit het verzuim verkregen informatie en dat deze informatie is opgenomen in het vonnis. Tot ECLI:NL:HR:2017:588 had het zonder toereikende wettelijke basis onderzoeken van smartphones door opsporingsambtenaren een structureel karakter. Mede daarom en gelet op de ernst van het verzuim, kan niet worden volstaan met de constatering van het verzuim, maar dient bewijsuitsluiting te volgen, met als gevolg dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Toepassing van strafvermindering is niet passend omdat de verdachte zijn straf al heeft uitgezeten.

Het hof oordeelt dat op 22 februari 2015 onder de verdachte in verband met de verdenking van het medeplegen van de invoer van verdovende middelen een Apple iPhone 5s en een BlackBerry Curve RIM‑9320 in beslag zijn genomen. Deze smartphones en bijbehorende simkaarten zijn uitgelezen en onderzocht door middel van het XRY-systeem, versie 6.11. Met dit systeem, zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, worden alle zich in de smartphone bevindende gegevens gekopieerd, zodat zij kunnen worden onderzocht. De WhatsApp-berichten in het geheugen van de iPhone 5s konden door een onbekende systeemfout niet worden uitgelezen en zijn daarom handmatig doorgelezen. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens zijn volgens de advocaat-generaal in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd. Deze laatste mededeling vindt bevestiging in de omstandigheid dat de middels het uitlezen van de smartphones verkregen informatie die is neergelegd in het politiedossier – in de vorm van contacten, de historie van met de smartphones gevoerde telefoongesprekken en sms-communicatie (met voornamelijk het telefoonnummer van de in de bewijsmiddelen genoemde betrokkene), WhatsApp-gesprekken met de in de bewijsmiddelen genoemde andere betrokkene en afbeeldingen van onder andere een e-ticket op naam van de medeverdachte – verband houdt met het in deze zaak aan de orde zijnde drugstransport. Het onderzoek aan de in beslag genomen smartphones is verricht zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris.

Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de smartphones van de verdachte zijn onderzocht het vermoeden doet ontstaan dat daardoor een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. De verdediging heeft, hoewel daartoe ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk uitgenodigd, niet geconcretiseerd welke gegevens zich in de smartphones van de verdachte bevonden die maken dat met het uitlezen daarvan op voormelde wijze een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Desalniettemin heeft ook de advocaat-generaal, nadat zij zich kennelijk door de betrokken opsporingsdienst inhoudelijk ter zake heeft laten voorlichten, zich op het standpunt gesteld dat door het verrichte onderzoek sprake is van een dergelijke meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof zal dit daarom tot uitgangspunt nemen, zodat het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 EVRM.

Naar het oordeel van het hof dient te worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. Daarbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat het belang dat het geschonden voorschrift dient – de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – een grondrecht betreft. Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie – hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden. In de omstandigheid dat de verdachte in de strafrechtelijke procedure op verscheidene momenten is geconfronteerd met het verkregen belastende materiaal ziet het hof op zichzelf geen aanleiding voor de toepassing van enig rechtsgevolg, in aanmerking genomen dat het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM juist vereist dat de verdachte zijn processuele rechten kan uitoefenen met betrekking tot het verkregen materiaal, kan opkomen tegen het gebruik daarvan en de betrouwbaarheid van dat materiaal kan aan vechten.

Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokken opsporingsambtenaren, zo kan worden aangenomen, te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van die (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze gering is. Pas met het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat voor het onderzoek als door de opsporingsambtenaren in deze zaak is verricht vooraf toestemming dient te worden gevraagd als hiervoor bedoeld, terwijl tevens aannemelijk is geworden dat de werkwijze in de opsporing naar aanleiding van voormeld arrest van de Hoge Raad is aangepast. Er is dus geen sprake van een situatie als bedoeld in ECLI:NL:HR:2013:BY5321 waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Integendeel, ook de raadsman heeft verklaard de verandering in de werkwijze van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol te hebben bemerkt.

Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof mede op basis van de daartoe strekkende mededelingen van de advocaat-generaal (tevens plaatsvervangend officier van justitie) ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden (waarin sprake was van een verdenking ter zake van betrokkenheid bij de invoer van ruim 2.800 gram van een materiaal bevattende cocaïne, terwijl de verdachte die betrokkenheid ontkent) door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de smartphones van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in ECLI:NL:HR:2013:BY5321, terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in ECLI:NL:HR:2004:AM2533. Het verweer wordt daarom verworpen.

De Hoge Raad overweegt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de verdediging niet heeft geconcretiseerd dat de verdachte daarvan nadeel heeft ondervonden. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de opsporingsambtenaren die het onderzoek hebben uitgevoerd te goeder trouw hebben gehandeld, dat de verwijtbaarheid van hun handelen gering is, dat geen sprake is van een situatie waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich vanaf het moment waarop dit ‘structurele verzuim’ hun bekend moet zijn geweest onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen, en dat door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de smartphones van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim, nu ‘zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in ECLI:NL:HR:2013:BY5321, terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in ECLI:NL:HR:2004:AM2533’.

De Hoge Raad haalt r.o. 2.4.1 van ECLI:NL:HR:2013:BY5321 aan en overweegt dat de toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. De Hoge Raad overweegt dat voorts in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. De Hoge Raad oordeelt dat het op dit beoordelingskader gebaseerde oordeel van het hof dat aan het door het hof tot uitgangspunt genomen vormverzuim geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, niet onbegrijpelijk is. De enkele omstandigheid dat een ‘meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt’ betekent immers nog niet dat ‘bewijsuitsluiting noodzakelijk [is] als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen’. De Hoge Raad oordeelt dat dat oordeel – in het licht van hetgeen is weergegeven – toereikend gemotiveerd is.