Naar boven ↑

Annotatie

mr. J.H.J. Verbaan
31 oktober 2019

Rechtspraak

Voorwaarden voor winkelverbod in verband met lokaalvredebreuk.

De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie lokaalvredebreuk is bewezen verklaard, over de verwerping door het hof van het verweer dat niet kan worden bewezen dat de verdachte ‘wederrechtelijk’ een besloten lokaal bij Plus-supermarkt in gebruik is binnengedrongen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

1. Cliënt wordt vervolgd voor lokaalvredebreuk. Hij wordt ervan verdacht de Plus-supermarkt te zijn binnengegaan waartoe hem de toegang was ontzegd. Aan mijn cliënt is opgelegd een winkelverbod door de eigenaar van de Plus-supermarkt. Dit winkelverbod is aan hem opgelegd op 6 januari 2016 voor de duur van één jaar vanwege: op grond van uw gedrag op 3 januari 2016.

2. Ten aanzien van zo’n individueel winkelverbod merk ik het volgende op. Uit een brief van de minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Kamsterstukken II 2004/05, 28684, 35) blijkt dat er bij een winkelverbod een persoon de toegang kan worden ontzegd. Het winkelverbod moet wél aan bepaalde voorwaarden voldoen. Zo moet de winkeldief – want daar gaat het vaak om bij lokaalvredebreuk – op heterdaad betrapt worden en moet aan alle klanten kenbaar worden gemaakt dat gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Ook moet worden aangegeven voor welke delicten het verbod geldt en bij welke frequentie en hoe lang het verbod duurt. De inhoud van deze brief van de minister stoelt natuurlijk op de gedachte dat anders een winkelverbod veel te onbepaald is en daarmee in strijd komt met de grondwet (verbod op discriminatie) en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. (…) Als we dan kijken naar het winkelverbod van 6 januari 2016, dan constateer ik dat het winkelverbod niet aan de hiervoor genoemde voorwaarden voldoet. Uit het dossier volgt niet dat mijn cliënt op 3 januari 2016 op heterdaad is betrapt, laat staan dat hij überhaupt is aangehouden op 3 januari 2016, sterker nog uit het dossier kan niet blijken dat hij ooit in die winkel een winkeldiefstal heeft gepleegd, ook niet op 3 januari 2016 zoals de winkeleigenaar beweert, kijk maar naar het strafblad. Daar ontbreekt een veroordeling voor winkeldiefstal. Ook blijkt niet uit het dossier voor welk delict het verbod dan zou gelden en of voor alle klanten kenbaar is of er bij de Plus-supermarkt gebruik wordt gemaakt van winkelverboden. Dat betekent wat mij betreft dat het opgelegde winkelverbod niet rechtsgeldig is en daarom vraag ik vrijspraak. Het is discriminerend (er blijkt geen vaststaande feiten en omstandigheden uit het dossier kenbaar geworden die ertoe kunnen leiden dat mijn cliënt anders mag worden bejegend dan ieder andere burger die daar wil gaan winkelen). En het is daarnaast – gelet op de onbepaalde inhoud daarvan – buitenproportioneel.

Het hof heeft het verweer verworpen en overweegt dat de voorwaarden, zoals vermeld in de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 29 september 2004 geen deel uitmaken van de omschrijving van het delict als bedoeld in artikel 138 Sr. Ook hetgeen de raadsvrouw overigens heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig winkelverbod en een niet wederrechtelijk binnendringen.

De Hoge Raad overweegt dat de tenlastelegging is toegesneden op artikel 138 lid 1 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking ‘wederrechtelijk aldaar vertoevende’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. De Hoge Raad haalt genoemde bepaling en artikel 5:1 lid 1 en 2 BW aan en overweegt dat bij de beoordeling van de klacht voorop moet worden gesteld dat de strekking van artikel 138 lid 1 Sr meebrengt dat als ‘binnendringen’ in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd het betreden van een woning, besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin of daarop begeeft, zulks doet tegen de voor hem – hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid – onmiskenbare wil van de rechthebbende. Door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ is buiten twijfel gesteld dat het binnentreden – ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende – niet strafbaar is indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn. Het betreden van een winkel nadat aan de betrokkene een schrijven is uitgereikt met de strekking dat hem de toegang daartoe is ontzegd, levert in beginsel wederrechtelijk binnendringen in de zin van artikel 138 lid 1 Sr op. Bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen (vgl. met betrekking tot het betreden van een flatgebouw ECLI:NL:HR:2010:BM5282). Van een dergelijke omstandigheid is sprake in het geval de rechter aannemelijk heeft geoordeeld dat het desbetreffende winkelverbod onrechtmatig is. De Hoge Raad overweegt dat het antwoord op de vraag of het opleggen van een winkelverbod onrechtmatig is, beheerst wordt door het burgerlijk recht, in het bijzonder het eigendomsrecht of het met de eigenaar overeengekomen contractuele gebruiksrecht van de winkelier. Een uit het eigendomsrecht voortvloeiend gebruiksrecht is op grond van artikel 5:1 lid 2 BW in beginsel exclusief. Dit recht vindt echter zijn beperking in de rechten van anderen, alsmede in wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht. De vraag of de oplegging van een winkelverbod de uit zijn eigendoms- of gebruiksrecht voortvloeiende vrijheid van de winkelier overschrijdt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Niet is vereist dat het winkelverbod zijn grond vindt in een geconstateerd strafbaar feit, ook voldoende ernstige vormen van overlast kunnen daarvoor grond geven. Indien het gaat om een voor een algemeen publiek toegankelijke winkel zal een in strijd met het discriminatieverbod of een kennelijk willekeurig opgelegd winkelverbod niet rechtmatig zijn.

De Hoge Raad overweegt dat het verweer en de klacht een beroep doen op een brief van de minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 29 september 2004 over winkelverboden, zoals weergegeven in ECLI:NL:PHR:2019:537 onder 15. In die brief staat onder meer dat een winkelverbod jegens de verdachte alleen kan worden uitgevaardigd bij betrapping op heterdaad van een strafbaar feit. De klacht neemt, in navolging van het verweer, tot uitgangspunt dat de oplegging van een winkelverbod alleen rechtmatig is wanneer aan de in de brief vermelde voorwaarden is voldaan. De Hoge Raad oordeelt dat die opvatting, mede gelet op hetgeen is vooropgesteld, onjuist is omdat de enkele omstandigheid dat niet voldaan is aan de in de brief genoemde voorwaarden niet met zich brengt dat de oplegging van het winkelverbod onrechtmatig is.