Naar boven ↑

Annotatie

mr. J.H.J. Verbaan
24 april 2019

Rechtspraak

Passageproces.

De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie medeplegen van moord, meermalen gepleegd (zaaksdossier ‘Tanta’), medeplichtigheid aan moord (zaaksdossier ‘Cobra’), medeplegen van moord (zaaksdossier ‘Opa’) en medeplegen van poging tot moord (zaaksdossier ‘Indiana’) is bewezen verklaard en aan wie een levenslange gevangenisstraf is opgelegd, over het gebruik van de verklaringen van twee kroongetuigen en over de oplegging aan de verdachte van een levenslange gevangenisstraf.

Ten aanzien van eerstgenoemde klacht overweegt de Hoge Raad dat een kroongetuige een verdachte of een veroordeelde is die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor een toezegging met betrekking tot de afdoening van zijn eigen zaak. Het betreft diverse klachten over het gebruik van de desbetreffende verklaringen voor het bewijs. Voorafgaand aan de beoordeling van deze klachten bespreekt de Hoge Raad enkele onderdelen van de wettelijke regeling met betrekking tot toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn. De Hoge Raad haalt de in het bijzonder van belang zijnde wettelijke bepalingen die betrekking hebben op toezeggingen aan getuigen die tevens verdachte zijn, artikel 226g Sv en artikel 44a Sr, aan en overweegt dat de bij de bespreking van de wettelijke regeling niet afzonderlijk wordt ingegaan op de toezeggingen die kunnen worden gedaan aan getuigen die reeds veroordeeld zijn (vgl. art. 226k Sv), omdat dat onderdeel van de wettelijke regeling voor de beoordeling van de klachten in de onderhavige zaak niet van belang is.

De Hoge Raad overweegt dat de wettelijke regeling inhoudt dat aan een verdachte door de officier van justitie een toezegging kan worden gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte. De officier van justitie geeft kennis aan de rechter-commissaris van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in de strafzaak van deze verdachte strafvermindering met toepassing van artikel 44a Sr zal worden gevorderd. Artikel 226g lid 1 Sv houdt in dat deze afspraak uitsluitend betrekking heeft op het afleggen van een verklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar een ernstig, in deze wettelijke bepaling nader omschreven misdrijf. Het tweede lid van artikel 226g Sv bevat (vorm)voorschriften met betrekking tot de inhoud van de op schrift gestelde voorgenomen afspraak. Op grond van artikel 226g lid 3 Sv toetst de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van deze afspraak. Het vierde lid van artikel 226g Sv bepaalt dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dat proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd. De verdachte aan wie een toezegging wordt gedaan in ruil voor de bereidheid van die verdachte om als getuige een verklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte, wordt in het vervolg van deze voorafgaande beschouwing aangeduid als ‘de getuige’.

Artikel 44a Sr, waarnaar wordt verwezen in artikel 226g lid 1 Sv, houdt in dat de rechter in de strafzaak tegen de getuige op vordering van de officier van justitie na een op grond van artikel 226h lid 3 Sv gemaakte afspraak de straf die hij overwoog op te leggen, kan verminderen. Het tweede lid van artikel 44a Sr omschrijft waarin deze strafvermindering kan bestaan. Het gaat bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf om een vermindering met maximaal de helft. De rechter houdt bij de strafvermindering ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven. Het Wetboek van Strafvordering bevat voorts voorschriften met betrekking tot onder meer de rechtsbijstand aan de getuige (art. 226h lid 1 Sv), de toetsing door en de beschikking van de rechter-commissaris (art. 226h lid 2 en 3 Sv en art. 226i Sv), het horen van de getuige in de strafzaak tegen de andere verdachte (art. 226j Sv) en de maatregelen tot bescherming van de getuige (art. 226l Sv). Deze voorschriften komen, voor zover voor de beoordeling van de klachten van belang, nader aan de orde.

De Hoge Raad overweegt onder het kopje Toezeggingen met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dat hij naar aanleiding van de schrifturen in met deze zaak samenhangende zaken, waaronder ECLI:NL:HR:2019:600, aanleiding ziet in te gaan op de vraag of de toezegging die aan de getuige wordt gedaan, betrekking mag hebben op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Overigens is de beantwoording van deze vraag ook in die samenhangende zaken ten overvloede, omdat het hof heeft geoordeeld dat het hier gaat om een eenzijdige beslissing van het Openbaar Ministerie (OM) die niet de strekking heeft van een financiële beloning voor het afleggen van een verklaring.

De Hoge Raad overweegt dat in de met deze zaak samenhangende zaak conclusie ECLI:NL:PHR:2018:1389 onder 14.5 tot en met 14.10 de wetsgeschiedenis van de regeling met betrekking tot toezeggingen aan getuigen geschetst is, voor zover deze van betekenis is voor de hiervoor genoemde vraag. Hierin komt naar voren dat in de loop van de totstandkoming van de wettelijke regeling blijk is gegeven van uiteenlopende standpunten met betrekking tot de inhoud van afspraken die kunnen worden gemaakt met het oog op de toezegging aan een getuige, zodat op grond van de wetsgeschiedenis geen eenduidige beantwoording mogelijk is. Ook de bewoordingen en het systeem van de wet geven slechts tot op zekere hoogte houvast bij de interpretatie van de wet. De rechtspraktijk is echter gediend bij duidelijkheid omtrent het bereik van de wettelijke regeling. In artikel 226g Sv treden twee typen (voorgenomen) afspraken naar voren. In het eerste lid van artikel 226g Sv gaat het om de toezegging dat bij de vervolging van de getuige in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a Sr zal worden gevorderd. Het vierde lid van artikel 226g Sv ziet daarnaast op afspraken die niet worden aangemerkt als afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv en die voor het onderzoek van betekenis kunnen zijn. Kenmerkend voor de afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv is dat deze afspraak in rechtstreeks verband staat met een door de rechter te nemen beslissing in de strafzaak tegen de getuige, namelijk de beslissing omtrent de strafoplegging. Hieruit vloeit voort dat voor zover de officier van justitie voornemens is een afspraak te maken die rechtstreeks verband houdt met door de rechter in de strafzaak te nemen beslissingen als bedoeld in artikel 348 en 350 Sv, die afspraak wordt beheerst door artikel 226g lid 1 Sv (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BU8741). Daarbij bepaalt de laatste volzin van artikel 226g lid 1 Sv dat zo een afspraak geen andere inhoud mag hebben dan de toezegging dat met inachtneming van artikel 44a lid 2 Sr strafvermindering zal worden gevorderd in de strafzaak tegen de getuige. De afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv die met de getuige wordt gemaakt, dient te voldoen aan de in artikel 226g lid 2 Sv genoemde (vorm)vereisten en is voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van artikel 226g lid 3 Sv. De toetsing door de rechter-commissaris omvat de beoordeling of de inhoud van de afspraak in overeenstemming is met het bepaalde in de laatste volzin van artikel 226g lid 1 Sv. Artikel 226g lid 4 Sv betreft de afspraken die geen rechtstreeks verband houden met beslissingen als bedoeld in artikel 348 en 350 Sv, maar die wel op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van de getuige tot het afleggen van een verklaring. Deze afspraken worden ook wel aangeduid als ‘gunstbetoon’. Omdat het afspraken betreft die verband houden met de toepassing van bevoegdheden die de officier van justitie zonder tussenkomst van een rechter kan uitoefenen, zijn deze afspraken niet afzonderlijk voorwerp van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van artikel 226g lid 3 Sv. Ten aanzien van deze afspraken geldt dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt, waarna dit proces-verbaal bij de processtukken wordt gevoegd. Indien de officier van justitie het voornemen heeft een afspraak te maken die, eventueel naast de toezegging dat in de strafzaak tegen de getuige strafvermindering met toepassing van artikel 44a Sr zal worden gevorderd, (ook) een toezegging inhoudt met betrekking tot de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 511b lid 1 Sv, houdt die afspraak rechtstreeks verband met de door de rechter op grond van artikel 511e lid 1 Sv in verbinding met artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing omtrent de oplegging van een ontnemingsmaatregel. Het door artikel 226g lid 1 laatste volzin Sv in samenhang met artikel 44a Sr bepaalde kader voorziet er niet in dat zo een toezegging voorwerp is van een afspraak in de zin van artikel 226g lid 1 Sv. Artikel 226g lid 1 Sv doet echter niet af aan de algemene bevoegdheid die op grond van artikel 511c Sv toekomt aan de officier van justitie om, zonder enige vorm van rechterlijke tussenkomst, met een verdachte een schriftelijke schikking aan te gaan ter (gehele of gedeeltelijke) ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de officier van justitie voornemens is met de getuige een afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv te maken, staat derhalve niet in de weg aan het aangaan van een dergelijke schikking.

Een en ander leidt tot de volgende redelijke wetstoepassing. Indien de officier van justitie die voornemens is een afspraak te maken die een toezegging inhoudt dat in de strafzaak tegen de getuige strafvermindering met toepassing van artikel 44a Sr zal worden gevorderd, met de getuige tevens een schikking als bedoeld in artikel 511c Sv aangaat of is aangegaan die (mede) betrekking heeft op het feit of de feiten waarop de afspraak ziet, dient hij de rechter-commissaris over de totstandkoming en de inhoud van die schikking te informeren. Aldus is – mede in het belang van de verdachte over wie de in artikel 226g Sv bedoelde getuige een verklaring aflegt – gewaarborgd dat kenbaar is dat een schikking als bedoeld in artikel 511c Sv tot stand is gekomen.

De Hoge Raad overweegt onder het kopje Toezeggingen in verband met maatregelen tot bescherming van getuigen dat op grond van artikel 226l lid 1 Sv de minister van Justitie en Veiligheid specifieke maatregelen kan treffen voor de feitelijke bescherming van onder meer de in artikel 226g Sv bedoelde getuige. De wijze waarop deze maatregelen worden getroffen, is nader genormeerd in het Besluit getuigenbescherming, terwijl daarvoor thans ook de voorschriften van artikel 226l lid 3 tot en met 7 Sv van belang zijn. Ook al kan de inhoud van de maatregelen die de minister voornemens is te treffen van belang zijn voor het al dan niet tot stand komen van de in artikel 226g lid 1 Sv bedoelde afspraak met een getuige, de toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige maken geen onderdeel uit van de in artikel 226g lid 1 Sv bedoelde afspraak. Ook het tweede lid van artikel 226g Sv noopt niet tot het op schrift stellen en omschrijven van dergelijke toezeggingen. Toezeggingen die met het oog op de feitelijke bescherming van de getuige worden gedaan, kunnen ook niet worden beschouwd als afspraken in de zin van artikel 226g lid 4 Sv.

Een en ander brengt met zich dat de officier van justitie niet is gehouden de processen-verbaal en/of andere voorwerpen betreffende toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige op enig moment bij de processtukken te voegen. Zo een verplichting zou – temeer omdat de huidige wet geen specifieke regeling kent met betrekking tot de afscherming van processtukken in het belang van de veiligheid van de kroongetuige – onverenigbaar zijn met het doel van bescherming van de getuige en de aard van de daartoe strekkende maatregelen. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, noopt artikel 226j lid 3 Sv niet tot een andere uitleg dan de vorenstaande. Die wettelijke bepaling ziet op de verplichting tot het doen van mededeling door de rechter-commissaris van de totstandkoming van de afspraak met de getuige en de inhoud daarvan aan de verdachte ten laste van wie de verklaring is afgelegd. Artikel 226j lid 3 Sv bepaalt dat geen mededeling behoeft te worden gedaan van de maatregelen bedoeld in artikel 226l Sv. Daarmee bevestigt artikel 226j lid 3 Sv wat al uit artikel 226g Sv voortvloeit, namelijk dat geen verplichting bestaat toezeggingen die zijn gedaan in verband met de feitelijke bescherming van de getuige aan de verdachte bekend te maken, ook niet voor zover de rechter-commissaris kennis heeft gekregen van de inhoud van dergelijke toezeggingen. Dat is niet anders indien de officier van justitie – onverplicht – een dergelijke toezegging heeft aangemerkt als (onderdeel van een) afspraak in de zin van artikel 226g lid 1 Sv.

De Hoge Raad overweegt onder het kopje Toetsing door de rechter van toezeggingen en het gebruik van de verklaring voor het bewijs dat de rechterlijke toetsing van afspraken die met de getuige worden gemaakt enerzijds de toetsing door de rechter-commissaris en anderzijds de toetsing door de zittingsrechter omvat. Artikel 226g lid 3 Sv houdt in dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak toetst. Het gaat daarbij om de in artikel 226g lid 1 Sv bedoelde door de officier van justitie voorgenomen afspraak die overeenkomstig de (vorm)voorschriften van artikel 226g lid 2 Sv op schrift is gesteld. De rechtmatigheidstoets die de rechter-commissaris uitvoert, omvat allereerst een beoordeling of de afspraak in overeenstemming is met de in het eerste lid van artikel 226g Sv genoemde voorwaarden. Bij de beoordeling of het maken van de afspraak voorts voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, houdt de rechter-commissaris rekening met de dringende noodzaak en het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring (art. 226h lid 3 eerste volzin Sv). De rechter-commissaris geeft een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige nadat hij deze heeft gehoord (art. 226h lid 3 tweede volzin Sv).De officier van justitie is gehouden de rechter-commissaris de gegevens te verschaffen die laatstgenoemde voor zijn beoordeling nodig heeft (art. 226g lid 3 Sv). Tot die gegevens behoort ook, voor zover daarvan in het concrete geval sprake is, het proces-verbaal dat de officier van justitie heeft opgemaakt op grond van artikel 226g lid 4 Sv. Tevens dient de rechter-commissaris in het door artikel 226g lid 1 Sv bestreken geval te zijn geïnformeerd over de eventuele totstandkoming en de inhoud van een schikking als bedoeld in artikel 511c Sv met de getuige. De rechter-commissaris legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand. Ook in zaken waarin een verklaring van een getuige als bedoeld in artikel 226g Sv bij de processtukken is gevoegd, geldt dat het is voorbehouden aan de (zittings)rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Ten aanzien van deze beslissing gelden, indien die verklaring voor de bewijsvoering wordt gebruikt, geen andere wettelijke bewijs(motiverings)voorschriften dan de hierna genoemde. Evenmin gelden in cassatie met betrekking tot de toetsing van de beslissing inzake de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal bijzondere regels. Dat betekent dat in cassatie kan worden onderzocht of door de feitenrechter de hierna genoemde voorschriften zijn nageleefd, maar niet of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden, ook voor zover deze zijn ontleend aan de verklaring van een getuige als bedoeld in artikel 226g Sv, juist zijn. Dat laatste geldt tevens voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die op grond van de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht (vgl. ECLI:NL:HR:2001: AD3530).

Op grond van artikel 360 lid 2 en 4 Sv behoort de rechter, indien hij de verklaring van de getuige met wie op grond van artikel 226h lid 3 Sv een afspraak is gemaakt voor het bewijs gebruikt, dat gebruik nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht. De in artikel 360 lid 2 Sv bedoelde motiveringsverplichting strekt zich niet uit tot de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv. In het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, ligt al besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 226h lid 3 Sv is vervat (vgl. ECLI:NL:HR:2018:64). De rechter is bovendien gehouden, indien hij afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat vanwege onregelmatigheden bij de totstandkoming van de afspraak de verklaring van de getuige niet betrouwbaar kan worden geacht, in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van artikel 359 lid 2 tweede volzin Sv. Indien het verweer van de verdachte ertoe strekt dat sprake is van een vormverzuim – waaronder ook kan worden begrepen een schending van artikel 6 EVRM – waaraan een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen moet worden verbonden, is de rechter eveneens gehouden een met redenen omklede beslissing te geven, mits door of namens de verdachte duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Voorts is nog van belang het voorschrift van artikel 344a lid 4 Sv, dat inhoudt dat de rechter het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, niet uitsluitend kan aannemen op grond van verklaringen van getuigen met wie een afspraak op grond van (onder meer) artikel 226h lid 3 Sv is gemaakt. Anders dan geldt ten aanzien van de in artikel 344a lid 1 Sv bedoelde verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt, verzet het vierde lid van artikel 344a Sv zich niet ertegen dat de bewezenverklaring in beslissende mate wordt aangenomen op grond van de verklaring van een getuige met wie zo een afspraak is gemaakt.

De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de klacht over de verwerping door het hof van het verweer dat het aanvankelijk niet bekendmaken en voegen in het procesdossier van zogenoemde kluisverklaringen een toezegging vormt aan de getuige die niet verenigbaar is met artikel 226g Sv en tevens een onherstelbaar vormverzuim betreft dat moet leiden tot bewijsuitsluiting dat het hof de strekking van het door de verdediging gevoerde verweer als volgt heeft samengevat.

‘Het verweer valt uiteen in enkele onderdelen. Het eerste houdt in dat het beloningsverbod is overtreden. De verklaringsbereidheid van de getuige is beïnvloed door de toezegging dat hij niet hoefde te verklaren over betrokkene. Het tweede onderdeel bevat de klacht dat door de weglatingsafspraak belangrijke delen van de verklaringen van de getuige lange tijd buiten de processtukken zijn gehouden. Een afzonderlijke, daarmee samenhangende, derde deelklacht luidt dat de getuige gedurende zeer lange tijd verklaringen is blijven afleggen op basis van deze weglatingsafspraak waardoor hij niet steeds naar waarheid althans onvolledig op vragen heeft geantwoord. Tot slot wordt geklaagd dat de weglatingsafspraak tot gevolg heeft gehad dat de verklaringen van de getuige mogelijk zijn beïnvloed doordat alternatieve herinneringen zich hebben vastgezet in zijn geheugen. De gestelde overtreding van het beloningsverbod is een zelfstandig vormverzuim. Daarnaast houden alle in de vier onderdelen bedoelde punten in dat er onherstelbare schade is toegebracht aan de waarheidsvinding.’

Het hof heeft hierop volgend geoordeeld dat sprake was van een ‘geheime afspraak’ tussen de getuige en de CIE-officier van justitie waarbij die officier van justitie ermee heeft ingestemd dat getuige zijn wetenschap over de rol van betrokkene buiten zijn af te leggen verklaringen zou houden. Deze overeenstemming is niet opgenomen in de afspraak die met getuige is gemaakt op grond van artikel 226h lid 3 Sv. Het niet kenbaar maken van die weglatingsafspraak aan de rechter, de verdachte, de verdediging en de officier van justitie die ter terechtzitting in eerste aanleg is opgetreden, is door het hof aangemerkt als vormverzuim. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de ‘geheime afspraak’ niet geldt als een in artikel 226g Sv bedoelde toezegging of afspraak, dat wel kernvoorschriften met betrekking tot de interne openbaarheid van het strafproces in zeer aanzienlijke mate zijn geschonden, dat dit verzuim ten dele is hersteld door het alsnog inbrengen van verscheidene door getuige afgelegde (kluis)verklaringen en dat voor zover dit verzuim zich niet laat herstellen – omdat getuige vanaf 15 maart 2007 tot 3 oktober 2011 heeft verklaard in lijn met voornoemde weglatingsafspraak – het daardoor ontstane nadeel in toereikende mate is gecompenseerd. Daarnaast heeft het hof de betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen besproken. Daarbij is het hof specifiek ingegaan op de vraag of ten gevolge van de ‘betrokkene-weglatingen’ de door getuige afgelegde verklaringen geheel of ten dele als onbetrouwbaar terzijde moeten worden gesteld. Het hof heeft mede op grond van de ter beantwoording van die vraag gedane vaststellingen geoordeeld dat er geen reden is om de verklaringen van het bewijs uit te sluiten.

De Hoge Raad haalt ECLI:NL:HR:2004:AM2533, r.o. 3.4.1, 3.4.3 en 3.5 aan, en overweegt dat het hof blijkens de overwegingen in de kern geoordeeld heeft dat het niet kenbaar maken van de weglatingsafspraak die resulteerde in de zogenoemde ‘betrokkene-weglatingen’ een vormverzuim betreft als bedoeld in artikel 359a Sv dat, voor zover dit niet is hersteld, toereikend is gecompenseerd en dientengevolge niet tot nadeel van de verdachte leidt. De Hoge Raad oordeelt dat dat oordeel, gelet op wat is vooropgesteld en mede in het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden zoals puntsgewijs weergegeven in ECLI:NL:PHR:2018:1386 onder 10.11, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd is. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de klacht over het oordeel van het hof dat toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige geen voorwerp zijn van rechterlijke toetsing en – daarmee samenhangend – dat het OM niet gehouden is ervoor te zorgen dat van dergelijke toezeggingen een proces-verbaal wordt opgemaakt dat bij de processtukken wordt gevoegd dat het hof op de vraag of toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige voorwerp zijn van rechterlijke toetsing is ingegaan en daarbij onder meer heeft overwogen dat de wettelijke regeling zowel het onderwerp waarover de officier van justitie met de criminele getuige een afspraak kan maken – het afleggen van een getuigenverklaring – als wat door hem in ruil voor die verklaring aan de criminele getuige mag worden toegezegd, beperkt: een vordering tot strafvermindering in de strafzaak van die criminele getuige. Het is deze, naar inhoud en reikwijdte begrensde, voorgenomen afspraak die door de rechter-commissaris op de voet van artikel 226h lid 3 Sv op rechtmatigheid wordt beoordeeld. Naast deze toezegging is de officier van justitie bevoegd ook nog andere toezeggingen aan die criminele getuige te doen. De Aanwijzing omschrijft deze laatstbedoelde categorie van toezeggingen als ‘het verrichten van handelingen die vallen binnen de normale bevoegdheden van de officier van justitie, die een relatief geringe betekenis hebben en niet rechtstreeks aan de beantwoording van artikel 348 en 350 Sv raken, maar die wel op enigerlei wijze invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring.’ Met betrekking tot deze categorie van toezeggingen schrijft de wet in artikel 226g lid 4 Sv voor dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt met het oog op voeging daarvan bij de processtukken.

Uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt, dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context, aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Noch op vordering van de officier van justitie, noch overigens. Naar het oordeel van het hof laat dit zich begrijpen tegen de achtergrond van hetgeen met getuigenbescherming wordt beoogd. Het gaat om adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in een strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Het bieden van die bescherming vloeit rechtstreeks voort uit de op de Staat rustende zorgplicht jegens de getuigen, voor zover daartoe de dringende noodzaak bestaat als gevolg van door hen verleende medewerking aan de met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten. Gelet op die taak- en doelstelling valt te begrijpen dat en waarom de wetgever geen bijzondere grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan de rechter in de strafvorderlijke kolom is aangewezen als de tot toetsing van recht- en doelmatigheid van beschermingsmaatregelen bevoegde autoriteit. Dat de noodzaak tot het bieden van bescherming voortspruit uit de medewerking die de getuigen in een strafvorderlijke context hebben verleend maakt dat vanuit deze systematiek bezien niet anders. Met het voorgaande is tevens verklaard dat een materieel (toetsings)kader voor de wijze waarop de Staat uit hoofde van zijn zorgplicht aan getuigenbescherming vorm en inhoud geeft in de aangehaalde regelingen ontbreekt en dat de wet niet meer inhoudt dan dat de minister specifieke beschermingsmaatregelen kan treffen. Het hof heeft, mede naar aanleiding van wat de verdediging daaromtrent heeft aangevoerd, vervolgens de vraag besproken of het derde lid van artikel 226g Sv – waarin onder meer wordt bepaald dat de officier van justitie de rechter-commissaris de gegevens verschaft die hij voor de toetsing van de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in artikel 226g lid 2 Sv nodig heeft – aanleiding geeft tot een andere uitleg van de wettelijke regeling. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord: ‘(...) noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de totstandkoming ervan bieden grond voor het oordeel dat die regeling voorschrijft c.q. meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing’. Het hof heeft vervolgens het verweer van de verdediging besproken dat ertoe strekt dat aan getuige in het kader van zijn feitelijke bescherming als getuige toezeggingen zijn gedaan die neerkomen op financiële beloningen voor het afleggen van verklaringen en dat aldus een afspraak is gemaakt die niet verenigbaar is met de regeling van artikel 226g Sv. Het oordeel van het hof dat dit verweer niet slaagt, berust onder meer daarop dat op grond van de wet geen rechterlijke toetsing plaatsvindt van toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van een getuige, terwijl uit artikel 226l Sv of enige andere wettelijke bepaling evenmin de verplichting voortvloeit voor het OM om de inhoud van beschermingsmaatregelen, ook voor zover deze van financiële aard zijn, bekend te maken.

De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof erop neerkomt dat toezeggingen met betrekking tot de feitelijke bescherming van de getuige geen onderdeel uitmaken van de in artikel 226g lid 1 Sv bedoelde afspraak en evenmin kunnen worden beschouwd als afspraken in de zin van artikel 226g lid 4 Sv, zodat voor het OM geen verplichting bestaat dergelijke toezeggingen bekend te maken en deze ook geen voorwerp zijn van toetsing door de rechter-commissaris op de voet van artikel 226g lid 3 Sv of door de zittingsrechter. De Hoge Raad oordeelt, dat gelet op hetgeen is vooropgesteld, dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De op dit oordeel betrekking hebbende klachten stuiten hierop af.

Ten aanzien van laatstgenoemde klacht overweegt de Hoge Raad dat het het hof in zijn arrest aandacht heeft gegeven aan verschillende aspecten van de ten tijde van zijn arrest geldende regelgeving op basis waarvan na verloop van tijd herbeoordeling van de verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf plaatsvindt. Op grond daarvan is het hof tot de conclusie gekomen dat oplegging van een levenslange gevangenisstraf aan de verdachte niet in strijd kan komen met de eisen die daaraan op grond van artikel 3 EVRM moeten worden gesteld.

Tot slot verdient nog opmerking dat het hof een juridische beoordeling heeft gegeven van een sinds zeer korte tijd bestaande regeling, het Besluit Adviescollege levenslanggestraften. De conclusie luidt dat deze regeling aan de daaraan te stellen eisen die voortvloeien uit verdragsrecht, voldoet. Pas na geruime tijd zal echter blijken hoe de regeling wordt toegepast. In zoverre heeft de gegeven materiële beoordeling een beperkte betekenis omdat juist uit de praktische toepassing zal dienen te blijken of de beslispraktijk zich verdraagt met de verdragseisen. Ook zal de toekomst leren of de procedure en het toetsingskader zoals neergelegd in het Besluit, duurzaam van karakter zijn. Er is immers voor de nabije toekomst een voorstel voor een wettelijke regeling in het vooruitzicht gesteld. Daarnaast blijkt uit het feit dat het op 1 maart 2017 in werking getreden Besluit op 1 juli 2017 al zijn eerste wijziging ondergaat, reeds dat de bestuurlijke inzichten in beweging zijn. De beoordeling van zowel de materiële toetsingscriteria als de procedurele regels vormt daarom een momentopname. Deze biedt evenwel voldoende grondslag voor de slotsom dat voor oplegging van een levenslange gevangenisstraf geen contra-indicaties bestaan.

De Hoge Raad overweegt dat het in het – na het arrest van het hof gewezen – arrest ECLI:NL:HR:2017:3185, geoordeeld heeft dat het Nederlandse recht voorziet in een zodanig stelsel van herbeoordeling op grond waarvan in de zich daarvoor lenende gevallen kan worden overgegaan tot verkorting van de levenslange gevangenisstraf, dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf op zichzelf niet in strijd is met artikel 3 EVRM. Niet kan worden gezegd dat voor de verdachte onvoldoende duidelijk is welke criteria worden aangelegd bij deze procedure van herbeoordeling. Bij de ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid van gratieverlening of de beoordeling van een nadien ingediend verzoek tot gratieverlening komt het immers aan op de vraag of – gelet op het gedrag en de ontwikkeling van de veroordeelde gedurende zijn detentie, en in aanmerking genomen de overige in artikel 4 lid 4 Besluit Adviescollege levenslanggestraften genoemde criteria, waaronder het recidiverisico en de delictgevaarlijkheid – verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf niet langer gerechtvaardigd is. Dat beslissingen over het aanbieden van op rehabilitatie gerichte activiteiten eerst in de loop van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf worden genomen en dat het in zoverre bij de oplegging van die straf tot op zekere hoogte onzeker is hoe dat aanbod vorm krijgt, brengt niet met zich dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf in strijd komt met artikel 3 EVRM. Daarbij is ook van belang dat de wijze waarop het nieuwe stelsel van herbeoordeling in de praktijk – zowel in het algemeen, als specifiek met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de aan de verdachte opgelegde straf – zal worden toegepast, in de toekomst besloten ligt. De onvermijdelijk uit die realiteit voortvloeiende onzekerheden ontnemen aan de oplegging van de levenslange gevangenisstraf echter niet de verenigbaarheid met artikel 3 EVRM, in het bijzonder ook niet omdat iedere tot een levenslange gevangenisstraf veroordeelde de mogelijkheid heeft de wijze waarop zijn straf daadwerkelijk wordt ten uitvoer gelegd voor te leggen aan de penitentiaire rechter en de burgerlijke rechter, die erop toezien dat die tenuitvoerlegging – ook waar het gaat om de herbeoordeling van de verdere tenuitvoerlegging van de straf en de in verband met die herbeoordeling aan de veroordeelde aan te bieden activiteiten – geschiedt met inachtneming van de uit artikel 3 EVRM voortvloeiende waarborgen. In dit verband is ten slotte van belang dat indien op enig moment zou komen vast te staan dat een levenslange gevangenisstraf ook onder vigeur van het nieuwe stelsel van herbeoordeling in de praktijk nimmer wordt verkort, die omstandigheid bepaaldelijk een factor van betekenis zal zijn bij de beantwoording van dan rijzende vragen omtrent de verenigbaarheid met artikel 3 EVRM van enerzijds de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in nieuwe gevallen en anderzijds de verdere tenuitvoerlegging in gevallen waarin een levenslange gevangenisstraf reeds is opgelegd. Die vragen zijn thans echter niet aan de orde.

Ten aanzien van de klacht dat de omstandigheid dat de verdachte niet over een geldige verblijfsstatus beschikt, meebrengt dat ondanks hetgeen is overwogen op voorhand moet worden aangenomen dat de tenuitvoerlegging van de straf niet binnen het uit artikel 3 EVRM voortvloeiende kader zal kunnen plaatsvinden, oordeelt de Hoge Raad dat deze, nu het ontbreken van die verblijfsstatus niet in de weg staat aan de toepassing van het aangeduide stelsel van herbeoordeling van de verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf en de daaraan verbonden waarborgen, faalt. Het ontbreken van die verblijfsstatus maakt het aanbieden van op rehabilitatie gerichte activiteiten immers niet onmogelijk en vormt evenmin op voorhand een beletsel voor het verlenen van gratie. Van belang daarbij is ook dat, zoals uit het voorgaande naar voren komt, de vraag of het detentieverloop van een levenslanggestrafte – ook indien deze niet over een geldige verblijfsstatus beschikt – in overeenstemming is met de eisen die artikel 3 EVRM stelt, kan worden voorgelegd aan de penitentiaire rechter en de burgerlijke rechter.

De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van de klachten naar aanleiding van de omstandigheid dat de verdachte, na de feiten die in deze zaak zijn bewezen verklaard maar voorafgaand aan de oplegging van de levenslange gevangenisstraf voor deze feiten, veroordeeld is tot een tijdelijke gevangenisstraf ter zake van andere feiten dat voor zover de klacht betoogt dat artikel 63 Sr jo. artikel 57 en 59 Sr, meebrengt dat die eerdere strafoplegging in de weg staat aan de oplegging van een levenslange gevangenisstraf voor de in de onderhavige zaak bewezen verklaarde feiten, dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, mede in aanmerking genomen dat het strafmaximum voor de in de onderhavige zaak bewezen verklaarde feiten een levenslange gevangenisstraf is (vgl. ECLI:NL:HR:2005:AS5556, waarin dit laatste niet het geval was). De klacht betoogt verder dat in dit geval de oplegging van een levenslange gevangenisstraf, ondanks hetgeen is overwogen, in strijd is met artikel 3 EVRM omdat voor de verdachte niet duidelijk is wat in geval van gratieverlening de consequenties zijn van de eerder aan hem opgelegde, ten tijde van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf nog niet volledig ten uitvoer gelegde, tijdelijke gevangenisstraf. De Hoge Raad oordeelt dat ook deze klacht faalt. Uit de in ECLI:NL:HR:2017:3185 besproken regelgeving, in het bijzonder het Besluit Adviescollege levenslanggestraften, volgt dat – ook indien ten tijde van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf een eerder onherroepelijk opgelegde tijdelijke gevangenisstraf nog niet volledig ten uitvoer is gelegd – 25 jaren na de aanvang van de detentie ter zake van het feit waarvoor de levenslange gevangenisstraf is opgelegd, een herbeoordeling wordt geïnitieerd die uiterlijk 27 jaren na de aanvang van die detentie leidt tot een ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid tot gratieverlening. Voor zover – in verband met de reeds lopende tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde tijdelijke gevangenisstraf – ook niet bij benadering kan worden vastgesteld op welk moment die detentie ter zake van het feit waarvoor de levenslange gevangenisstraf is opgelegd, is aangevangen, geldt dat deze herbeoordeling aldus moet worden ingericht dat in ieder geval binnen 25 jaren nadat de levenslange gevangenisstraf is opgelegd een ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid tot gratieverlening plaatsvindt. Bij deze beoordeling van de mogelijkheid tot gratieverlening worden vervolgens alle consequenties van een mogelijk nog relevante eerder opgelegde tijdelijke gevangenisstraf betrokken in de te maken afweging en de te nemen gratiebeslissing, zodat is gewaarborgd dat die straf geen onvoorziene consequenties heeft in het geval gratie van de levenslange gevangenisstraf wordt verleend. Ook in dat verband geldt bovendien, zoals overwogen, dat beslissingen over de (verdere) tenuitvoerlegging van een aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf – waaronder die met betrekking tot eventuele gratieverlening – vatbaar zijn voor rechterlijke toetsing. De Hoge Raad oordeelt dat dit een en ander ertoe leidt dat ook de eerdere veroordeling tot een tijdelijke gevangenisstraf niet meebrengt dat artikel 3 EVRM aan de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in de weg staat.

De Hoge Raad overweegt dat de klacht, onder verwijzing naar wat namens de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, dat het hof de strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed heeft, nu de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in strijd is met de door Spanje aan de tenuitvoerlegging van een EAB gestelde voorwaarde dat geen levenslange gevangenisstraf zal worden opgelegd die ‘onvermijdelijk levenslang’ is. Het betoogt onder verwijzing naar Kaderbesluit 2002/584/JBZ dat deze voorwaarde in die zin moet worden uitgelegd dat (de verdere tenuitvoerlegging van) een op te leggen levenslange gevangenisstraf uiterlijk na twintig jaren moet kunnen worden herzien. De Hoge Raad haalt de voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde bepalingen van artikel 45 lid 1 en 2 en artikel 48 Overleveringswet en artikel 5 Kaderbesluit 2002/584/JBZ aan, en overweegt dat zoals weergegeven het hof in zijn arrest aandacht heeft gegeven aan verschillende aspecten van de ten tijde van zijn arrest geldende regelgeving op basis waarvan na verloop van tijd herbeoordeling van de verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf plaatsvindt. Op grond daarvan heeft het geoordeeld dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in het onderhavige geval mogelijk is.De Hoge Raad overweegt dat in het bestreden arrest besloten ligt dat het hof de door Spanje aan de tenuitvoerlegging van een EAB gestelde voorwaarde – luidende dat geen levenslange gevangenisstraf zal worden opgelegd die ‘onvermijdelijk levenslang’ is – niet opgevat heeft als inhoudende dat een in Nederland opgelegde levenslange gevangenisstraf uiterlijk na twintig jaren moet kunnen worden herzien. De Hoge Raad oordeelt dat dat feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk is, zodat de strafoplegging in zoverre toereikend is gemotiveerd. De Hoge Raad oordeelt dat voor zover de klacht betoogt dat artikel 5 lid 2 Kaderbesluit 2002/584/JBZ meebrengt dat het rechtsstelsel van de uitvaardigende lidstaat na uiterlijk twintig jaren moet voorzien in de mogelijkheid van herziening van de opgelegde levenslange gevangenisstraf, het miskent dat artikel 5 lid 2 Kaderbesluit 2002/584/JBZ niet meer doet dan het bieden van de mogelijkheid aan de uitvoerende lidstaat om de overlevering afhankelijk te stellen van de in die bepaling genoemde voorwaarde met betrekking tot een mogelijkheid van herziening of gratie in de uitvaardigende lidstaat.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het hof bij de oplegging van de levenslange gevangenisstraf onder ogen heeft gezien dat de ten tijde van zijn arrest geldende regelgeving voorschrijft op welk moment en op welke wijze een herbeoordeling plaatsvindt die mogelijk tot gratie kan leiden – waarin besloten ligt dat verkorting van de levenslange gevangenisstraf mogelijk is in overeenstemming met de gestelde voorwaarde – is de strafoplegging ook in zoverre toereikend gemotiveerd.