Eindhovense kopschopperszaak. Noot bij HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3024; SR 2015-0468.

Mag het Openbaar Ministerie bewegende beelden openbaar maken van mishandelingen teneinde de daders op te sporen? In januari 2014 schopte een aantal personen een man na een stapavondje. Een filmpje van deze mishandeling werd gebruikt voor het opsporen van de dader(s). Er ontstond later een golf van verontwaardiging in Nederland toen een van de verdachten van deze geruchtmakende kopschopperszaak in Eindhoven in december 2014 strafvermindering van het gerechtshof kreeg omdat geoordeeld werd dat het Openbaar Ministerie onzorgvuldig had gehandeld door camerabeelden integraal te laten zien. Volgens het hof was de privacy van de verdachte ernstig geschonden. Alternatieven (stilstaande beelden) waren mogelijk geweest. Het Openbaar Ministerie liet dit niet zomaar passeren en ging in cassatie. Het hof had in de eerste plaats getoetst aan artikel 8 EVRM: 1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het hof zette deze toets in het kader van de ‘beginselen van behoorlijke procesorde’, zoals een redelijke en billijke belangenafweging en concludeerde dat de schending van deze bepaling een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 2 Sv opleverde, met als gebezigde sanctie de strafvermindering. Zoals bekend gaat artikel 359a Sv over de zogenaamde vormverzuimen en heeft het artikel de laatste jaren sterk aan belang ingeboet. Kennelijk past in het moderne denken de gedachte dat een verdachte mag ‘profiteren’ van een ‘vormfout’ slecht en is de achterliggende gedachte (ook de overheid moet zich houden aan de regels) vervaagd. Hoe dan ook, artikel 359a Sv blijft vooral voor de advocatuur een interessant speelveld: in talrijke zaken wordt een beroep gedaan op een of andere vormfout en een daarbij behorende sanctie gevraagd. In deze zaak was het vormverzuim het persbeleid van het Openbaar Ministerie. Eindhoven werd opgeschrikt door een gruwelijke mishandeling en daarvan bleek een opname beschikbaar. Het Openbaar Ministerie wilde kennelijk graag de daders voor de rechter en gebruikte de opname om uit te zenden op een tv-zender met een daarbij behorende oproep aan de daders zich te melden of aan het publiek om eventuele be- of herkende verdachten bekend te maken. De zaak trok landelijke aandacht en er bleken Belgische minderjarige verdachten in het spel. Deze verdachten werden bekend en bezocht door de Nederlandse media. Bij de behandeling van de zaak voor de rechtbank en het hof werd geklaagd over de schending van de privacy van de verdachten door hun beelden bekend te maken. De zaak vertoont enige gelijkenis met die van de oplichtersbende (HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1792), die dankzij en met behulp van Tros Opgelicht kon worden aangehouden. De verdachten in die zaak werden in een live-uitzending gespot en hun identiteit werd op die manier getoond. Hier was de vraag concreet in hoeverre dit (veronderstelde) onrechtmatig handelen aan het Openbaar Ministerie kon worden toegerekend. De verdediging deed een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het hof antwoordde dat het litigieuze handelen niet aan het Openbaar Ministerie kon worden toegerekend, hetgeen volgens de Hoge Raad niet begrijpelijk was op grond van de stukken. Maar, vervolgt de Hoge Raad, dit ten onrechte niet of onvoldoende responderen op de gestelde onrechtmatigheid behoeft niet tot cassatie te leiden met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid, omdat daarvan slechts kan worden gesproken in die gevallen dat door het Openbaar Ministerie desbewust en met verwaarlozing van de belangen van de verdediging aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. Ook bewijsuitsluiting is niet aan de orde, maar wel zou er aanspraak gemaakt kunnen worden op strafvermindering. Daartoe werd de zaak terugverwezen naar een ander hof. Ook in onze kopschopperszaak werd door de verdediging een beroep gedaan op een vormverzuim, waartegen moest worden opgetreden. Het Openbaar Ministerie klaagde over het feit, dat het hof overging tot strafvermindering, terwijl dat volgens het cassatiemiddel niet terecht was. De verdachten hebben toch ook in het openbaar geschopt? Is het dan zo erg dat die verdachten ook in het openbaar worden opgespoord? Het verschil met de oplichtingszaak is dat in deze laatste zaak het gehele gebeuren als het ware is geënsceneerd en direct is uitgezonden op de televisie, niet in de eerste plaats om de daders van een gepleegd misdrijf voor de rechter te krijgen, doch (ook) om het publiek te vermaken met een live gepleegd misdrijf. Met andere woorden: voor het plegen van het feit was al nagedacht over de zaak en men heeft het delict voor de ogen van het publiek laten afspelen. In de kopschopperszaak werd een persoon mishandeld; werd het gebeuren (toevallig) met een bewakingscamera opgenomen en vervolgens werd de opname gebuikt voor de opsporing: in die zin een geheel andere situatie. De Hoge Raad lijkt hier te opteren voor een mogelijke strafvermindering. Misschien zou een sanctie als strafvermindering dan al te ver gaan in de kopschopperszaak, waarin de verdediging overigens verdergaande consequenties had voorgesteld. In de oplichtingszaak heeft de A-G in zijn conclusie van 26 mei 2015 (ECLI:NL:PHR:2015:1011) uiteengezet voor welke vormfouten het Openbaar Ministerie verantwoordelijk kan worden gesteld: onrechtmatig optreden waar de politie en het Openbaar Ministerie part noch deel aan hebben gehad kan niet aan de strafrechtelijke autoriteiten worden toegerekend. Dan volgen de nuances: het kan zijn dat er sprake is van een zodanige bemoeienis van de politie en/of het Openbaar Ministerie bij gedragingen van particulieren en die de persoonlijke levenssfeer van de verdachte raken, dat een schending van artikel 8 EVRM meebrengt dat het resultaat van het onrechtmatig handelen niet kan bijdragen aan het bewijs of dat strafvermindering op zijn plaats is. In de kopschopperszaak is het handelen van het Openbaar Ministerie wel degelijk aan de orde geweest: er is gehandeld in strijd met een interne aanwijzing, zij het dat de advocaat-generaal op de zitting van het hof te kennen heeft gegeven, dat deze fout uiteindelijk geen gevolgen heeft gehad voor het resultaat: het toestemming geven tot het uitzenden van de handelingen. Het Openbaar Ministerie had zelf ter terechtzitting toegegeven, dat een minder vergaand middel (het doen uitzenden van een stilstaand beeld) al tot het resultaat (de aanhouding) had kunnen leiden. Toch is men wellicht te enthousiast te ver gegaan, getuige ook het appèlschriftuur van het Openbaar Ministerie (‘waarom de samenleving onkundig te houden van deze beelden?’). Men heeft derhalve bewust gekozen voor bewegende beelden en derhalve van schending van artikel 8 EVRM, bij de vaststelling waarvan de navolgende factoren een rol kunnen spelen (r.o. 4.3.2): het publieke dan wel private karakter van het misdrijf; de persoon en hoedanigheid van de vermoedelijke dader; de mate van herkenbaarheid van hem en het doel van de publicatie, naast de wijze van vergaring van het beeldmateriaal, inclusief de rechtmatigheid daarvan. De conclusie is dat het vertonen van de bewegende beelden een inbreuk heeft opgeleverd van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dus een schending van artikel 8 EVRM opleverde, maar genoemde factoren bieden volgens de Hoge Raad een toereikend autonoom beoordelingskader. Aan een afzonderlijke toets aan de hand van beginselen van behoorlijke procesorde of aan de hand van de vormverzuimen had het hof niet behoeven toe te komen. Op deze wijze heeft de Hoge Raad een salomonsoordeel gegeven over deze zaak door te overwegen dat het in de kopschopperszaak enerzijds niet gaat over vormverzuimen (met een vrij strak toetsingskader van niet-ontvankelijkheid tot strafvermindering), maar dat anderzijds een schending van artikel 8 EVRM op zich wel een reden kan zijn voor het hof om daarmee in de strafoplegging rekening te houden: ‘dat staat het Hof vrij’. Kortom: het Openbaar Ministerie kan opgelucht ademen. Het laten zien van de bewegende beelden was voor de opsporing niet nodig en ging te ver. Maar dat is geen vormfout in de zin van de wet, doch kan slechts leiden tot een mitigerende werking op de strafmaat.